今日的文，想从《房屋修建和市政基础设施项目工程总承揽办理方法》（寻求定见稿）第二十一条规则说起：

　　“工程总承揽单位可依据合同约好或许经建造单位赞同，将工程总承揽合同中的规划或许施工事务分包给具有相应资质的单位。

　　工程总承揽单位一起具有相应的规划和施工资质的，能够将工程的规划或许施工事务分包给具有相应资质的单位，但不得将工程总承揽项目中规划和施工悉数事务同时或许别离分包给其他单位。

　　工程总承揽单位自行施行施工的，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位；自行施行规划的，不得将工程主体部分的规划分包给其他单位。

　　工程总承揽单位仅具有相应规划资质的，应当将工程总承揽项目中的悉数施工事务分包给具有相应施工资质的单位，不得将主体部分的规划分包给其他单位。

　　工程总承揽单位仅具有相应施工资质的，应当将工程总承揽项目中的悉数规划事务分包给具有相应规划资质的单位，不得将工程主体结构的施工分包给其他单位。”

　　《修建法》第二十九条规则：“修建工程总承揽单位能够将承揽工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承揽合同中约好的分包外，有必要经建造单位认可。施工总承揽的，修建工程主体结构的施工有必要由总承揽单位自行完结。”

　　修建工程总承揽是处理规划与施工的切割承揽的坏处，而把规划和施工总承揽集成交融一体的工程承揽方法。

　　它包含了施工总承揽的特性，因而依照《修建法》第二十九条规则，“修建工程主体结构的施工有必要由总承揽单位自行完结”；

　　依据《建造工程勘测规划办理条例》第十九条规则，“除建造工程主体部分的勘测、规划外，经发包方书面赞同，承揽方能够将建造工程其他部分的勘测、规划再分包给其他具有相应资质等级的建造工程勘测、规划单位。”

　　也便是说工程总承揽，主体部分的规划和主体结构的施工都有必要由工程总承揽单位自行完结；非主体部分规划和非主体结构施工，经总承揽合同中约好或建造单位认可，修建工程总承揽单位能够将其发包给具有相应资质条件的分包单位。

　　工程总承揽单位将主体结构施工或主体部分规划对外分包，依据《修建法》六十七条和《建造工程质量办理条例》第六十二条规则即构成违法分包，有必要制止，能够责令停业整顿，下降资质等级；情节严重的，撤消资质证书。

　　《关于培养展开工程总承揽和工程项目办理企业的辅导定见》（建市[2003]30号规则，“工程总承揽企业可依法将所承揽工程中的部分作业发包给具有相应资质的分包企业，分包企业依照分包合同的约好对总承揽企业担任。”

　　这儿的要害词是“依法”和“部分作业”，因而只能理解为“非主体结构的施工使命与非主体的规划使命，而不是悉数规划或悉数施工使命”。

　　部门规章、标准性文件肯定不能冲突法令、行政法规的红线，政府有必要带头恪守法令和行政法规。

　　《投标投标法》第四十八条规则：“中标人应当依照合同约好实行义务，完结中标项目。中标人不得向别人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后别离向别人转让。中标人依照合同约好或许经投标人赞同，能够将中标项意图部分非主体、非要害性作业分包给别人完结。承受分包的人应当具有相应的资历条件，并不得再次分包。”

　　《投标投标法》第五十八条：“中标人将中标项目转让给别人的，将中标项目肢解后别离转让给别人的，违背本法规则将中标项意图部分主体、要害性作业分包给别人的，或许分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；能够责令停业整顿；情节严重的，由工商行政办理机关撤消营业执照。”

　　《合同法》第二百七十二条规则，建造工程主体结构施工有必要由承揽人自行完结。

　　2011年发改委发布《关于印发简明标准施工投标文件和标准规划施工总承揽投标文件的告知》（发改法规[2011]3018号），告知指出：“《标准文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表在外）、“评标方法”（评标方法前附表在外）、“通用合同条款”，应当不加修正地引证。”

　　“投标人或许投标署理安排可依据投标项意图详细特色和实际需要，在“专用合同条款”中对《标准文件》中的“通用合同条款”进行弥补、细化和修正，但不得违背法令、行政法规的强制性规则，以及相等、自愿、公平缓诚笃信用原则，不然相关内容无效。”

　　“通用条款”4.3 分包和不得转包规则：“4.3.2 承揽人不得将规划和施工的主体、要害性作业分包给第三人。除专用合同条款还有约好外，未经发包人赞同，承揽人也不得将非主体、非要害性作业分包给第三人。

　　这阐明发改法规[2011]3018号文件以为承揽人将规划和施工的主体、要害性作业分包给第三人是违法分包，这个解说能够理解为对《投标投标法》第四十八条和五十八条的有权解说。

　　邱创是中华人民共和国标准规划总承揽投标文件（2012版）首要起草专家。他在《中华人民共和国标准规划总承揽投标文件（2012版）合同条件使用指南》一书中以为：

　　“据此，本项约好（标准规划总承揽投标文件4.3.3）制止承揽人将规划和施工的主体、要害性作业分包给第三人；合同实行过程中，经发包人赞同，承揽人能够将工程的其他非主体、非要害性作业分包给第三人。”

　　又进一步解说，“起草人在一开始起草本条款时，曾企图防止这种隐含，删除了“承揽人不得将规划和施工的主体、要害性作业分包给第三人”，只要“除专用条款还有约好外，未经发包人赞同，承揽人不得将工程的其他部分或作业分包给第三人”。

　　终究在寻求专家定见，并考虑到与上位法的联接，终究形成了现在的条款。”这也阐明，这个条款凝聚了更多专家的公知，是科学的、合理的，也是合法的。

　　《房屋修建和市政基础设施项目工程总承揽办理方法》（寻求定见稿）（下称《寻求定见稿》）第一条规则：

　　“为了标准房屋修建和市政基础设施项目工程总承揽活动，促进工程规划、收购、施工等各阶段的深度交融，进步工程建造功率，依据相关法令、行政法规，拟定本方法。”

　　本条开宗明义提出方法的立法主旨是进步工程建造功率，而标准房屋修建和市政基础设施项目工程总承揽活动和促进工程规划、收购、施工等各阶段的深度交融是进步功率的手法，也便是说不是为了标准而标准，不是为了交融而交融，悉数要从进步功率作为起点和终究归宿。

　　工程总承揽的中心在于功率，功率从哪里来？功率在于将规划与施工的外部合同联系整合为内部办理联系，便是科斯在《企业性质》中表达的节省交易成本。

　　假如工程总承揽单位仅具有相应规划资质的，将工程总承揽项目中的悉数施工事务分包给具有相应施工资质的单位；工程总承揽单位仅具有相应施工资质的，将工程总承揽项目中的悉数规划事务分包给具有相应规划资质的单位。

　　这种把悉数施工事务（主体结构在内）或悉数规划事务（主体部分或要害部分规划在内）对外分包，就没有表现规划与施工有机交融，就难以发挥工程总承揽这种安排施行方法的优势，就不或许有功率。

　　因而，这种做法不符合立法意图，不符合展开工程总承揽的初衷，也违背了总承揽的商场规律。

　　要害是业主不认可，商场不承受，所以纵然有雄心勃勃和满腹才调，纵然发一万份文件，在商场面前都是一触即溃的。

　　修建业是修建工业，华为是我国工业企业标杆，华为之路天然也便是我国优异修建企业的展开之路。在华为的中心价值观中着重以顾客为本，这是商场经济的铁律，顺之者昌，逆之者亡。

　　在修建业中，业主便是顾客，就有必要树立“以业主为本”的理念。业主是衣食父母，是用来帮他们处理问题的，不是用来诉苦、诈骗、责备、批判的，当然无理要求，也要回绝。以业主为本的理念才是商场机制的魂灵，是修建业商场化变革的柱石。

　　为什么业主不认可？由于咱们没有为业主考虑，业主想什么？当然是出资报答的高功率，即质量好、造价低、工期短。

　　但是咱们的方针呢？一向想培养一批有世界竞争力的工程承揽公司，而不是把业主的需求放在心上。业主的眼睛是雪亮的，规划院和施工企业转型关我何事？

　　工程总承揽对业主究竟有什么优点？试想，规划院把总包项目接受下来后就把施工分包出去，施工企业将总包项目接受下来后就把规划分包出去，都变成了二业主。

　　假如我是业主，我也不干，爽性直接平行发包，开门见山别离找一家规划院和施工单位岂不简略？老是玩这种假游戏，你让业主怎样信赖你？

　　业主想要什么？总承揽企业既会规划又会施工，这样才可有功率。可为什么规划企业或施工企业非要这样做呢？

　　由于他们要么只懂规划，要么只懂施工，因而游说政府，让政府告知业主他们这样干便是总承揽。

　　但是不论你怎样发文件，业主便是不信，没有金刚钻，就别揽瓷器活，这样的总承揽不搞也罢。

　　归根到底，工程总承揽有必要树立商场化思想，只要业主想要，才会成功。天道不可违，民意不可欺，不直面这个问题，再过三十年，工程总承揽仍是在文件上。

　　综上所述，《房屋修建和市政基础设施项目工程总承揽办理方法》（寻求定见稿）二十一条主张修正为：

　　“工程总承揽单位不得将主体部分规划和主体结构施工分包给其他单位；依据总承揽合同约好或经建造单位认可，修建工程总承揽单位能够将非主体部分规划和非主体结构施工分包分包给具有相应资质条件的分包单位。”

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　　工程总承揽之家一线创作人，工程合同研习社大众号创始人。河南城建学院法学教授、执业律师，专心于修建业法令研讨、教育与社会服务，建造部建造师办理作业优异专家，河南省法学会修建工程与房地产法学研讨会常务理事，河南省建造教育协会工程办理专家委员会副组长。

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